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Gaëlle THUAL
Avocat

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Faut-il faire de la résidence alternée le mode de résidence prioritaire ?

Le 25 août 2021

Alertés sur le faible développement de la résidence alternée en France et l'existence d'une « jurisprudence » peu favorable à ce mode de résidence, de nombreux parlementaires, toutes tendances politiques confondues, ont, depuis dix ans, multiplié les initiatives afin de favoriser la résidence alternée et l'égalité parentale.

Pourtant, aucun texte consensuel n'a pu encore être trouvé par le Parlement.

La plupart des amendements ou des propositions de loi des députés et sénateurs se sont inspirés du code civil belge.

En effet, depuis 2006, le droit belge fait de la résidence alternée une modalité de résidence privilégiée de l'enfant (43). L'art. 374, § 2, al. 2, c. civ. belge prévoit ainsi que, « à défaut d'accord, en cas d'autorité parentale conjointe, le tribunal examine prioritairement, à la demande d'un des parents au moins, la possibilité de fixer l'hébergement de l'enfant de manière égalitaire entre ses parents ». L'art. 374, § 2, al. 3, du même code précise que, « si le tribunal estime que l'hébergement égalitaire n'est pas la formule la plus appropriée, il peut décider de fixer un hébergement non-égalitaire ».

Force est de constater que la réflexion des parlementaires compréhensible dès lors :

- qu'il leur revient d'évaluer les lois votées, mission qu'ils tirent de l'art. 24 de la Constitution ;

- que cette évaluation peut passer par l'analyse des jugements rendus sur la loi considérée, la justice étant rendue au nom du peuple français dont ils sont les représentants ;

- qu'il leur appartient de modifier la loi s'ils estiment que la jurisprudence n'est pas conforme à l'esprit dans laquelle elle a été votée ou, à tout le moins, si l'aléa judiciaire porte une atteinte excessive au principe d'égalité devant la loi et la justice.

Cette interrogation des parlementaires intervient alors que seuls 12 % des enfants de parents séparés se trouvaient, en 2020, en résidence alternée. 

Pour l'ensemble de ces raisons, nombreuses sont les initiatives parlementaires qui souhaitent inscrire, dans le code civil, le principe selon lequel le juge doit privilégier, comme première option, un temps parental aussi équilibré que possible, afin de donner le meilleur cadre à la mise en œuvre, d'une part, de l'art. 373-2, al. 2, c. civ., selon lequel « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent », d'autre part, de l'art. 9, 3, de la Convention internationale des droits de l'enfant, selon lequel : « Les États parties respectent le droit de l'enfant séparé de ses deux parents ou de l'un d'eux d'entretenir régulièrement des relations personnelles et des contacts directs avec ses deux parents, sauf si cela est contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant ».

Deux propositions de loi récentes peuvent être citées.

En premier lieu, la proposition de loi du député centriste Grégory Labille, déposée le 9 févr. 2021, prévoit que, « à défaut d'accord entre les parents sur le mode de résidence de l'enfant, le juge fixe prioritairement l'hébergement de l'enfant de manière équilibrée entre ses deux parents, dans l'intérêt supérieur de celui-ci en application de l'art. 371-1. Lorsque le juge estime que la modalité de cette alternance doit être adaptée dans le temps, en particulier du fait du très bas âge de l'enfant, il le précise sous forme de décision provisoire, ou prévoit une autre modalité à échéance définie » (45).

En deuxième lieu, la proposition de loi de la sénatrice socialiste Hélène Conway-Mouret, déposée le 13 juill. 2020, va dans le même sens. Elle prévoit que « le juge examine prioritairement, à la demande de l'un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l'enfant, la possibilité d'ordonner une résidence en alternance de manière égalitaire ». 

Le gouvernement s'était exprimé au Sénat le 3 juill. 2019 en affirmant que : « la décision du juge au cas par cas reste la règle et l'on ne peut pas préjuger du bien-fondé ou de l'intérêt pour l'enfant d'une résidence alternée, même si elle permet le plus souvent de maintenir l'équilibre de la coparentalité. Chaque histoire est spécifique ; chaque enfant est différent. La relation qui a pu se construire, les défis auxquels la famille est confrontée nécessitent forcément une approche au cas par cas, avec toutes ses richesses, mais aussi parfois ses limites. C'est le sens de cette matière humaine. » (47) Très récemment, Mme la sénatrice Hélène Conway-Mouret a interrogé le garde des Sceaux sur le faible taux d'enfants concernés par la résidence alternée. La réponse fut donnée le 3 juin dernier en ces termes : « Sur la résidence alternée, de nombreux parents séparés s'organisent sans recourir au juge. Dans le cadre judiciaire, dans 80 % des situations, les parents s'accordent ; ils optent pour la résidence alternée dans 19 % des cas. En cas de désaccord, le juge tient compte de la pratique antérieure des parents, des sentiments exprimés par l'enfant... Il apprécie au cas par cas l'intérêt de l'enfant. Le maintien des repères de l'enfant est conforme à la pratique des juridictions. Il n'est donc pas nécessaire de légiférer en la matière » 

De leur côté, les juges interrogés sont unanimement hostiles à une modification de la loi de 2002. En effet, ils craignent qu'une telle évolution du cadre juridique fasse dériver le débat judiciaire vers un combat entre les parents alors que ce débat doit exclusivement porter sur le bien-être de l'enfant.